Насколько можно судить по существующей зарубежной практике правообладатели уже столкнулись не столько с неприспособленностью действующего законодательства к новым реалиям, сколько с отсутствием в нем четких, ясных формулировок, применимых ко многим случаям использования охраняемых объектов в цифровых сетях с учетом специфики складывающихся при этом отношений.

Например, по ряду рассматривавшихся во французских и бельгийских судах дел ответчики - пользователи (провайдеры содержания) утверждали, что они не нарушают никаких прав правообладателя, поскольку "создатель WEB-страницы не совершает положительного акта передачи в отношении других пользователей цифровой сети", то есть пытались оправдать свои действия интерактивными возможностями, предоставляемыми цифровой сетью.

Такого рода возражения часто приводили к неоправданному затягиванию и запутыванию судебных процессов.

В любом случае остается фактом отличие передачи с использованием цифровых сетей от иных способов использования произведений (передачи в эфир, сообщения для всеобщего сведения по кабелю, понимаемого в узком смысле, и т.д.)

Следует отметить, что в законодательстве многих европейских стран, а также практически во всех существующих международных конвенциях имущественные правомочия автора, исполнителя, производителя фонограммы сформулированы достаточно широко, что позволяет соотносить с ними на практике самые различные виды использования.

Аналогичный подход использовался при разработке новых договоров Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) - специализированного учреждения ООН. Так, в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г. (далее - "ДАП") (статьи 1 и 6 - 8) выделяется право на воспроизведение, право на распространение, право на прокат и право на сообщение для всеобщего сведения, причем во всех случаях употребляются достаточно "широкие" формулировки, что позволяет учитывать не только используемые в настоящее время технические возможности, но и те, которые могут появиться в будущем.

Однако даже в этом случае было признано необходимым в примечании в отношении статьи 1 (пункта 4) ДАП специально оговорить не только применимость, частности, права на воспроизведение в отношении произведений в цифровой форме, но и особенности понятия самого воспроизведения применительно к данному случаю.

Такова же ситуация и с Договором ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (далее - "ДИФ"): несмотря на "широкую" формулировку соответствующих правомочий, специально оговариваются (статьи 10 и 14 ДИФ) исключительные права исполнителей, производителей фонограмм в отношении соответствующих охраняемых объектов "разрешать доведение до всеобщего сведения : по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по их собственному выбору". Специальная оговорка сделана также в пункте 4 статьи 15 ДИФ.

Такой подход положил начало новому исключительному имущественному праву - праву на "доведение до всеобщего сведения", не включенному пока в российском законодательстве в перечень авторских и смежных прав. В проекте, подготовленном Межведомственной рабочей группой Роспатента, и в проекте, внесенном депутатом В.Я. Комиссаровым в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации, учтена необходимость предоставления авторам, исполнителям, производителям фонограмм, телерадиовещательным организациям этого нового правомочия - права на доведение до всеобщего сведения, то есть "права осуществлять, разрешать или запрещать сообщение произведений, исполнений, фонограмм, телерадиопередач таким образом, что они становятся доступными представителям публики из любого места в любое время по их выбору (в интерактивном режиме)".

В настоящее время в законодательстве Российской Федерации об авторском праве и смежных правах принят несколько отличный от изложенного выше подход. В пункте 2 статьи 16 Закона об авторском праве перечень исключительных имущественных прав автора сформулирован как "замкнутый", точно такие же конструкции применены и в отношении смежных прав. При этом большинство используемых в Законе об авторском праве терминов специально раскрываются в самом Законе (например, в статье 4 ЗоАП).

Несмотря на различные мнения относительно того, является ли данный перечень исчерпывающим (можно, например, сравнить точки зрения проф. А.П. Сергеева и проф. Э.П. Гаврилова) следует признать, что такого рода законодательная конструкция, тем более в сочетании с предпринятой в Законе об авторском праве попыткой в самом Законе четко определить используемые в нем термины, приводит к ряду проблем.

Поскольку, как уже отмечалось выше, существует несомненная специфика использования охраняемых объектов с помощью цифровых сетей и в то же время отсутствует указание на применимость в таких случаях какого-либо конкретного из указанных в Законе об авторском праве исключительных имущественных прав, есть все основания полагать, что на практике недобросовестные пользователи могут попытаться использовать данное обстоятельство для ухода от ответственности за допускаемые нарушения. В настоящее время контроль за использованием охраняемых объектов в цифровых сетях (в том числе в Интернете) может осуществляться на основании имеющейся у правообладателей возможности разрешать или запрещать воспроизведение охраняемых объектов и их сообщение для всеобщего сведения по кабелю.

Однако отсутствие прямого указания Закона может самым существенным образом затруднить правоприменительную практику (рассмотрение дел как в судебном, так и в административном порядке), а также дальнейшее нормотворчество.

В то же время внесение предложенных дополнений (по своему существу, абсолютно бесспорных) облегчит не только дальнейшую работу всем заинтересованным организациям и лицам, чья деятельность так или иначе связана с развитием цифровых и компьютерно-сетевых технологий, но и дальнейшее приведение отечественной нормативной правовой базы в соответствие с новыми реалиями и положениями международных соглашений и зарубежного, в частности, европейского, законодательства.